阙少萍 徐国平

民商事案件抗诉，是指人民检察院对人民法院作出的已经发生法律效力的民商事判决、裁定发现确有错误或者审判人员有违法行为，提请人民法院对案件重新进行审判的诉讼活动。针对近三年来，我院因当事人不服本院民商事生效判决、裁定，而通过检察机关提起抗诉的再审案件特点及再审情况，笔者查阅了本院2004年—2006年度审结的所有民商事抗诉案件再审案卷材料和相关信息资料进行统计分析，以发现民商事抗诉再审案件的特点、审理中存在的问题并积极探究解决对策。
    一、近3年来审理民商事抗诉案件的特点及成因
    2004年至2006年，我院共受理检察机关民商事抗诉案件36件，占各类再审案件的81.8%,占全院民商事案件收案总数的0.51% ;审结36件,其中:维持的9件、占25%，撤诉的15件、占41.7%，调解的5件、占13.9%，改判的7件、占19.4%。三年来抗诉案件收结案情况及分类情况见以下图表：
    （一）、特点
    1、收结案件的数量逐年下降。收结案件从2004年的22件下降到2006年的6件，下降率为2.67倍。
    2、维持、撤诉和调解的比例逐年下降，改判的比例逐年上升。从2004年结案中维持、撤诉和调解为90.9%，下降到2006年的50%；而改判却从2004年的9.1%，上升到2006年的50%。
    3、结案中维持和撤诉结案数所占的比例高，调解和改判结案数所占的比例低。从三年中所办结的36件案件分析，维持和撤诉的数为24件，占结案数的66.7%；而调解和改判的数为12件，占结案数的33.3%。检察机关抗诉的成功率仅为三分之一,而通过调解和撤诉结案的服判息诉率为55.6%。
    4、收结案件分类情况说明，商事类的抗诉案件略高于民事类的抗诉案件，商事类的抗诉案件占52.8%，民事类的抗诉案件占47.2%；商事类的抗诉案件结案中，撤诉所占的比例高，有15件之多，占商事类抗诉案件的78.9%，再审改判和调解的仅为4件，只占21.1%。而民事类的抗诉案件结案中，无撤诉，再审改判和调解的有8件，占民事类抗诉案件的47.1%，维持原判决的9件，维持所占的比例高，占民事类抗诉案件的52.9%。
    （二）、成因
    1、审判法官素质和业务能力的不断提高，促进审判案件质量的逐年提升，导致当事人不服而申请检察机关提起抗诉的案件减少。一是加强案件质量管理，构建案件质量管理体系，促进法官在业务素质、裁判能力、司法水平等方面的不断提高，确保案件质量提升，而减少当事人申请检察机关抗诉；二是加大对案件的调解力度，促进调解率的提高，降低判决结案方式的比例，而减少了当事人申请检察机关抗诉的案件数；三是加大裁判文书制作方面的力度，强化说理透彻、论证充分的制作要求，避免当事人认为法官可能存在司法不廉洁行为的看法和想法，减少当事人对裁判的公正性产生怀疑而到检察机关申请抗诉。四是加强法官在审理案件期间或在判后答疑时注意自身形象，做到：工作细致，态度耐心，宣传和解释法律到位，减少当事人对实体裁判因不满的情绪而申请检察机关抗诉。
    2、最高人民法院近几年来对民商事审判和再审案件进行了多次规范，如《关于民事诉讼证据的规定》、《关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》、《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》等司法解释的出台，严格了案件进入再审的条件，降低了案件遂意进入再审的可能，是促使检察机关对民商事抗诉案件逐年减少一大主要原因。
    3、加大执行力度，减少部分当事人有意为拖延原生效裁判执行，以达到非法目的而申请抗诉机会，导致申请抗诉案件的减少。由于部分从事法律服务的人员素质较差，故意规避法律，钻法律的空子，与当事人坑瀣一气，在利用上诉后不交费的情况下，又利用检察机关抗诉的公权力，使案件通过抗诉进入再审程序，导致原生效裁判中止执行，达到缓解执行期限，便于转移财产，从而逃避对生效裁判的执行。在我院2004至2006年受理的36件民商事抗诉案件中,民事类的17件(其中侵权赔偿的14件），商事类的19件，这种以涉及金钱给付之诉类型的案件抗诉量占绝对多数的事实，以及在提起抗诉后又撤回的情况下，充分反映出为逃避生效裁判执行的可能。
    4、因抗诉的成功率不高，如我院2004年受理的22件抗诉案件中，再审改判和调解的只有6件，抗诉成功率仅为27.3%，故当事人为故意规避上诉费用的风险，而选择向检察机关申诉要求提起抗诉的案件而逐年减少。有的案件当事人在裁判文书生效后，不是通过申请再审程序进行再审，而是选择到检察机关申诉要求抗诉再审，很多是考虑到抗诉案件的再审不需要交纳诉讼费用这一现实。在我院2004年受理的22件抗诉案件中，有20%左右是当事人在提起上诉后，因不交纳上诉案件受理费而发生一审裁判文书法律效率的案件；只有80%左右的案件是属于原审未提起上诉过的案件。
    5、上级检察机关对下级检察机关抗诉案件数作为业绩考核指标的弱化，以及检察机关民行监督机构调整了对法院民商事审判监督的方式，减少了抗诉案件的提起，也是我院逐年减少民商事抗诉案件的一个原因。
    二、民商事抗诉再审案件存在的问题
    通过对我院上述民商事抗诉案件特点和成因的分析，笔者认为，民商事抗诉再审案件存在的主要问题有以下方面：
    （一）、法、检两院对民商事抗诉再审案件，在对原审判决是否确有错误的认识上，存在着一定的差距，导致两院在操作中不够协调，造成了大量的司法诉讼资源浪费。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）第一百八十五条规定，人民检察院对人民法院审判的民商事案件，以事后监督的形式提起抗诉的事由有四种，即：“（一）、原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；（二）、原判决、裁定适用法律确有错误的；（三）、人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；（四）、审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。”由于法律规定的比较原则，在对民商事案件提起抗诉的判断标准上，两院存在认识差距，操作上不够协调。通过对三年来受理的36件抗诉案件统计，人民检察院均以“原判决、裁定认定事实的主要证据不足，或者以原判决、裁定适用法律确有错误”为由，而提起抗诉。但是，这些抗诉案件经过我院再审查明认为，原审判决或裁定认定事实的证据或适用法律并无大的或是原则的问题；因此，三年来检察机关抗诉案件的改判率仅为19.4%。而我院三年来受理的指令再审、当事人申请再审和本院院长发现确有错误决定再审的案件8件，经过再审而改判有6件，改判率为75%。抗诉再审和其他再审的改判率相差55.6个百分点，这一差距既表明了法、检两院对民商事抗诉案件存认识上的不同，也表明检察机关的抗诉质量有待加强，以减少司法资源的浪费。
    （二）、抗诉机关的诉讼地位模糊，影响了法律监督的严肃性。由于抗诉机关提起的抗诉，是基于法律监督而提出。因此，在抗诉而引起的民商事再审案件中，抗诉机关在再审案件中的诉讼地位既不同于再审案件的当事人，也不同于其他诉讼参与人。对抗诉提起的再审民商事案件，作为抗诉机关的人民检察院，在人民法院再审的庭审时，一般都派有检察人员出庭支持抗诉。但是，出庭支持抗诉的检察人员除了宣读抗诉书之外，并不承担其他诉讼义务。经对我院近三年来提起的抗诉案件出庭情况的调查，反映出出庭支持抗诉的检察人员，在法庭征询是否有出庭意见需要发表时，出庭支持抗诉的检察人员均未发表出庭意见。出庭支持抗诉的检察人员还应当有哪些诉讼行为？究竟应当如何发挥法律监督的作用等？在现有的《民诉法》和相关的司法解释中，均没有作出具体的具有可操作性的规定，导致了检察监督权与民商事诉讼权利界限的混乱，影响了法律监督的严肃性。
    （三）、抗诉时效无规定，影响了司法的权威性。法律规定了诉讼时效制度、审判期限制度、两审终审制度等，为的是防止诉讼拖延，确保社会关系处于稳定状态的目的。但由于我国现行的《民诉法》中，只对当事人申请再审的期限作出了“二年内提出”的规定，而未对抗诉制度中的检察机关提起抗诉的期限作出具体规定，导致人民法院作出的原生效裁判的一方当事人，为了规避上诉制度、申请再审制度、履行执行义务制度等，提供了寻求利用公权力保护私权利的有效救济途径和方便之门。无期限约束的抗诉制度，导致了民商事案件长期反复审理，致使人民法院生效裁判的既判力和执行力落空，人民法院裁判效力处于旷日持久的不确定状态，社会关系得不到稳定，权利方的当事人的合法权益得不到及时有效的保护，从而影响了司法的权威性。
    （四）、抗诉虽减轻了申请抗诉方当事人的诉讼费用负担，但却增加了对方当事人的诉累和诉讼费用的负担。由于申请检察机关抗诉的再审案件，不需要启动再审方当事人交纳诉讼费用，也不受终审裁判审级的限制，少数涉及金钱给付之诉类型案件的当事人，为了拖延生效裁判的执行，规避上诉可能发生的风险和上诉诉讼费用，不履行穷尽诉讼权利，而是利用各式各样的手段和方法，等裁判生效进入执行程序后，通过向检察机关申请而提起抗诉。因为《民诉法》第一百八十六条明确规定，“人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审”。从检察机关提出抗诉，到人民法院作出再审判决，一般要经历两级检察机关的处理和两级法院的审理。这样，不仅增加了民商事抗诉案件的诉讼环节和诉讼周期，而且浪费了有限的司法资源，加重了享有诉讼利益的对方当事人的诉累，增加了诸如代理人费用等不必要的经济负担。
    （五）、抗诉改变了诉讼双方当事人之间的平等地位和力量均衡原则，导致法律规定的举证责任制度形同虚设。《民诉法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。前述这些规定，是人民法院审理民商事案件时，对诉讼双方举证责任分配的基本原则。如果诉讼当事人对自己的事实主张，没有证据或者证据不足以证明的，就应承担举证不能的不利后果和诉讼风险。《民诉法》虽未作出抗诉机关受理当事人的申诉案件负有调查取证责任的规定，但是在大多数的抗诉案件中，检察机关在抗诉提起前，均进行了一定量的调查取证工作，以调查取得的证据作为对原生效裁判案件提起抗诉的证据，并以此来证明原生效裁判确有错误。抗诉机关依国家公权力主动调查取证，一方面，造成民商事案件的双方当事人诉讼地位和力量失衡，对原审诉讼中积极履行了举证责任的一方当事人造成了不公平；另一方面，抗诉机关的调查取证的行为，事实上代替履行了本应由当事人承担的举证责任，客观上使其免于承担举证不能的责任风险和诉讼不利的后果。既然败诉后可以通过向检察机关申诉而提起抗诉，因而就有一些当事人在原审诉讼中怠于履行举证责任，导致法律所规定的诉讼举证责任制度形同虚设。
    （六）、抗诉案件审级规定上的缺陷，造成了大量的审判和检察司法资源的浪费。尽管检察机关依法对民商事案件行使监督权，纠正了一些确实存在错误的裁判，维护了诉讼当事人的合法权益和司法权威。但是，由于抗诉不受终审裁判审级的限制，以及法律和司法解释规定的不明确，导致了抗诉案件哪些应由原审级法院审理，哪些案件应该由上级法院审理，法院和检察院对此存在不同的认识。司法实践中，抗诉案件的受理法院，大多是将该抗诉案件指令下级的原审法院进行再审。抗诉案件的这种检察机关“由下报上”抗级、人民法院“由上指下”审级不成文的制度，一是造成了诉讼当事人的讼累；二是造成司法资源的浪费。通过对我院前三年审理的抗诉案件调查分析，目前的司法实践中，这种浪费司法资源的现象在各地法院普遍存在，这种抗诉案件的审级操作方式，不符合诉讼效益原则。
    三、对解决存在的问题及规范民商事抗诉制度的思考与建议
    针对民商事抗诉再审案件存在的上述问题，为规范和完善民商事抗诉制度，从根本上解决审判质量问题，建立社会对司法的公信，维护司法权威，人民法院只有在“提高办案质量，改进审判作风”上下功夫。能不能把抗诉案件数量降下来，不能仅靠提高再审案件的工作质量，更重要的是取决于初审案件的办案质量和社会效果。在一开始审理时，就必须减少失误，确保案件质量，并把做好当事人息诉工作贯穿于审判工作的全过程，竭力做到案结事了。负责申诉复查和纪检工作的同志，要把工作中反映出来的办案质量与办案作风问题，通过院办公会和业务座谈会及时反馈给院领导和相关业务庭；此外，还要严格执行差错案责任追究制度，这是有效降低抗诉案件数量的基本措施。在提高审判案件质量的基础上，为规范抗诉制度，笔者认为应从以下方面进行改进。
    （一）、法院、检察院应当加强沟通和联系。法院和检察院是人民代表大会制度下处于平等地位的国家司法机关，各自独立行使审判权和检察权，检察权与审判权在民事诉讼中是既相互配合又相互制约的关系。两院在工作上有密不可分的联系，目的都是为了确保法律适用的正确性、统一性，维护当事人的合法权益，以实现社会的公平和正义；所以，法检两院对待民商事抗诉案件在思想认识上应当保持一致。在具体的工作中应加强沟通，多作一些有益的探讨。抗诉再审涉及检察机关的检察监督权和法院的独立审判权，应由最高两院联合作出解释。如最高院为了维护法院裁判的既判力，曾对再审不予改判的情形做了原则性规定：1、原判文书在事实认定、理由阐述、适用法律方面存在错误、疏漏，但原判文书主文正确或基本正确的；2、原判结果的误差在法官自由裁量幅度范围内的；3、原判定性有部分错误，但纠正定性问题后，原判结果仍在可以维持范围内的；4、原判有漏证或错引、漏引法条情况，但判决结果仍在可以维持范围内的；5、原判应一并审理，但未审理部分可以另案解决的；6、原判有错误，但可以用其他方法补救，而不必进行再审改判的。而近年来检察机关对以上6种情况仍有提出抗诉，原因就是最高院的这个规定仅是内部规定，检察机关的同志不一定都能了解，各级法院应当加强这方面的宣传，可以通过开座谈会、研讨会等形式，邀请检察机关共同商议民商事抗诉案件审理中存在的问题，争取检察机关的理解和支持，对发现上述6种情况的生效裁判，可以通过检察建议等方式督促法院改进工作，提高案件质量，法院可以通过内部监督机制加以追究和解决。
    （二）、立法应明确检察机关在抗诉引起的再审程序中的地位与职能。检察机关提出抗诉是在行使法律赋予的司法监督权，当检察机关认为法院生效的裁判有错而提出抗诉，法院据此裁定进入再审程序，此时，检察机关监督权的行使就应告一段落，待法院的判决生效后才能再行监督，这样做对于保证庭审中当事人具有平等的诉讼地位，法庭能够独立行使审判职能，以及确保检察机关的崇高地位、都是具有积极意义的。 因为检察人员在民商事诉讼中不具诉讼参与人的身份，既然检察人员出庭不具有诉讼参与人的法律地位，那他就不能享有参与诉讼人所享有的诉讼权利，法庭为其安排席位并无法律上的意义。在就民商事抗诉机制进行考察时，很多人对检察机关在再审程序中的地位提出疑问，认为检察机关在再审程序中的地位不明，权利义务也不明确，事实也正是如此。笔者认为，检察机关提起抗诉的结果是必然引起再审；而对原生效裁判错误的纠正是人民法院通过再审审理完成的。再审程序仍应通过法院和当事人之间的等腰三角形的架构来运作。检察机关只要提起抗诉并将有关材料移送至法院即可，没有必要一定出庭，无需参加法庭调查，更不能加入到法庭辩论之中，破坏当事人之间的平等的诉讼地位；因此，检察机关不必参加再审程序。当然，只有检察机关有参加再审程序的可能性，法律仍然需要就检察机关在再审程序中的地位和相应的权利义务关系作出规定。笔者认为，在抗诉这种事后监督的架构下，出庭的检察人员宣读抗诉书完毕，即可退庭，不宜对再审审理过程进行即时监督。
    （三）、完善立法，规范民商事抗诉案件再审的范围及时限、次数制度。为了避免“无限期、无限次的抗诉和无限期的再审”的“三无限”现象发生，应立法建立申请抗诉的范围、时限和次数制度，以达到维护生效裁判的既判力和法律严肃性要求的目的。1、对抗诉案件范围的规范。笔者认为，第一，对非公益性诉讼判决案件，检察机关不应作为抗诉案件立案受理。因为，在民商事诉讼案件中，当事人有权依法处分自己的权利，如果当事人对法院生效的裁判不服，应当主动提起上诉或者申请再审。如果检察机关利用被动性的国家公权力，为非公益性诉讼案件的当事人提出抗诉，则有违当事人意思自治这一基本的原则。检察机关在行使司法监督权时，除原生效裁判有损国家利益、社会公共利益外，其它案件均不应提出抗诉。否则，就直接影响了当事人的处分权。第二、对当事人未提起过上诉的判决案件、在法定期限内未向原审法院申请再审的判决案件，检察机关不应作为抗诉案件立案受理。因为，当事人是人民法院民商事裁判义务的直接承受者或权利的直接享有者，人民法院的裁判一经生效，对当事人即产生法律上的约束力，如果当事人认为法院裁判有错误，应当依照民事诉讼法的规定及时提出上诉或者在两年的期限内申请再审。如果允许当事人在未提起过上诉或者未在法定的期限内向法院申请再审，却可以向检察机关申请抗诉，以此通过抗诉而达到启动再审之目的，这不仅会造成司法资源的浪费，而且还使得法律规定当事人在两年内申请再审的期限形同虚设。第三、对民商事裁定的案件，检察机关不应作为抗诉案件立案受理。因为，在所有的民商事裁定案件中，只有不予受理和驳回起诉的裁定影响当事人的诉讼权利行使，进而影响当事人实体民商事权利的司法救济外；其他民商事裁定，并不涉及当事人的诉权或实体权利的保护问题，因此，对这些裁定无实质抗诉之必要。但是，对前述的三种情况案件，如果检察机关发现原生效裁判确实存在严重违法的情形的除外。2、对抗诉案件的时限制度的规范。《民诉法》虽只规定当事人向法院申请再审的期限是判决、裁定生效后两年，超过两年将不能申请再审，其目的在于使当事人之间的纷争尽快得到解决，使法院的裁判也尽早进入确定的状态，以此来维护社会的稳定，促进经济有序的发展。但现行《民诉法》未对当事人向检察机关申请抗诉的期限作出明确规定，这往往导致当事人在丧失上诉和申请再审的权利后，通过申请检察机关抗诉获得再审。笔者认为，在当事人申请再审被驳回后，如果当事人仍不服的，法律应明确规定期限，一般应确定在申请再审期限届满后的两年内为宜，让当事人凭法院的驳回通知既可以向上一级法院提出申请，也可以向检察机关提出申请抗诉的申诉。这样做，既可以促使那些对法院裁判不服的当事人尽早提出申请，从而减少法院的长年老案，也可以使那些符合再审条件的案件尽快进入再审程序，从而降低司法成本，减少因个中环节的增加而派生出的各类矛盾。3、对抗诉案件次数的规范，笔者认为，应从维护生效裁判的既判力和法律严肃性角度出发，明确抗诉次数一般应以一次为宜，但可以规定例外的情形。
    （四）、关于检察机关的调查取证问题。由于检察机关的抗诉事由限于生效裁判的违法性问题，包括在涉及国家利益和社会公共利益时对法律的明显违背和无涉国家利益与社会公共利益时对法律的严重违背，所以检察机关不能仅以事实认定错误为由提起抗诉。在裁判确认的事实与客观事实不一致时，只有法院对事实的认定存在明显违背法律关于证明标准、证明负担以及有关证据规则的情形，事实错误才能作为抗诉的支持理由之一。此时，检察机关应当拥有有限的调查取证权力，即在法院应当依职权探知的事项而没有依职权探知，或者应当依职权调取证据而没有依职权调取证据，并因此而导致事实认定错误的情形下，检察机关可以对法院应当依职权探知的事项而没有依职权探知或者应当依职权调取而没有依职权调取的证据或者事项进行调查。但是，对检察机关为了履行抗诉职责，就与案件有关的问题向有关部门或者个人进行咨询或者了解情况的行为，一般不应当认定为调查取证的行为。如果检察机关就人民法院应当调查取证，或者应当应当事人申请调查取证，而没有调查取证的事项去咨询、调查或者了解情况，并且将咨询、调查或者了解的情况作为抗诉的依据，则检察机关的咨询、调查或者了解情况的行为，属于调查取证的行为。如果检察机关为了对案件情况进行全面把握，就不在人民法院职权调查范围内的事项进行咨询、调查或者了解情况，但是并未将调查、咨询或者了解的结果作为抗诉的依据之一，其行为在性质上不属于调查取证。因此，笔者认为应当建立完善的制度规定，对于应当由当事人举证的事项，检察机关不得依职权调查，并以之作为抗诉理由，以避免诉讼当事人之间的平等地位和力量均衡原则的失衡。
    （五）、立法应明确民商事抗诉案件的审理级别。根据《民诉法》第一百八十五条第二款规定，“地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有前款规定情形之一的，应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉”。因此，同级检察院对同级法院的生效裁判，不能抗诉。这样规定，一方面可以体现出检察机关上下级之间的领导关系，保证抗诉的准确性，另一方面也可以在一定程度上使抗诉活动避免一些因素的干扰。但是，根据《民诉法》第一百八十四条的规定，人民法院将人民检察院提出抗诉的案件，依原作出生效裁判的程序进行再审，也就是由原审结的法院依原审程序再审。当前，绝大多数民商事抗诉案件，上级法院依据《民诉法》的规定，把抗诉案件通过决定书的形式交由原审法院进行再审。这样的做法，无论是在理论上，还是在实务中，都受到一定的质疑。在抗诉案件的实践中，检察机关提出抗诉的案件有许多都是疑难案件，有一些是在原审中经过审委会的讨论后作出的裁判，检察机关抗诉后，原审结的法院再审时，仍然是由该审委会讨论决定，实际上很难得到纠正，而且也违背了回避制度。基于此，笔者认为，既然《民诉法》第一百八十四条规定了上级人民法院提审的制度，从体现检察机关抗诉的严肃性和法律的权威性，为了提高再审审理的公正性和纠错的准确性，以及完善回避制度的目的出发，检察机关抗诉的案件，理论上规定一般应由提起抗诉的检察院的同级法院提审。但是，如果所有的民商事抗诉案件都有集中于上级法院审理，上级法院将不堪重负，为了有效地改变这一状况，应当明确规定抗诉民商事案件原审未经过审委会讨论决定的案件，应以指令下级原审人民法院审理为原则，以上级法院提审为补充；对经过原审法院审委会讨论决定的抗诉案件，应以上级法院提审为原则，以指令原审法院以外的法院审理为补充。
    （六）、 规定民商事抗诉案件的审理期限。《民诉法》虽然规定对人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审，但却没有明确规定再审的审限。因此，法院在对待检察机关的抗诉案件，采取消极态度，拖延启动再审程序。这就使一些亟需纠正的错案迟迟得不到纠正，不仅当事人的合法权益无法得到及时的保障，而且司法的公正和法律的权威都无法得到及时的保证，导致民商事抗诉机制设立的目的落空。因此，对于抗诉案件，应当规定再审审限。基于抗诉再审案件现有的特点，大多是应上级法院的指令由原审法院进行再审的实际，笔者建议，抗诉再审案件的审限，可以参照《民诉法》关于二审审限的规定来确定。
（作者单位：丽水市莲都区人民法院）