杨雄国

内容提要：诉讼调解是满足了中国社会目前存在的一些现实的需要，对构建和谐社会发挥了重要的作用。“法、势、术”是先秦法家韩非子的著名的法治理论，具有深刻的内涵。在民事审判中要运用“法、势、术”进行调解，吃透调解之“法”，把握调解之“势”，运用调解之“术” 。并结合审判实践，归纳出调解十法：法理法、利弊法、案例法、心理法、背靠背法、社会力量法、冷热法、扬正抑邪法、亲情法、综合法。最后笔者提出在审判实践中运用法、势、术进行调解要做好五方面的工作：把握好调判关系，提高工作水平；提高年轻法官的调解能力；建立激励措施，调动调解的积极性； 拓宽调解渠道，创设新型调解机制； 加强理论调研和总结。（全文8155字）
关键词：诉讼调解  调解之法  调解之势  调解之术

    忽如一夜春风来，调解话题遍纸端，自九十年代始曾被中国年轻的法学家口诛笔伐、被年轻法官视为窝囊、被年轻的法律工作者所鄙弃的调解制度重新成为热门话题，甚至将她提升到构建和谐社会的政治需要。然而，将调解视为一门学科并加以全面研究，使之成为可操作性强的审判规范，目前在法学界尚属“空门”， 在司法实务中大家也是“各显神通”。笔者二十年来一直在农村最基层的法庭天天从事调解工作，深知调解之重要，同时拟借鉴先秦法家韩非子“法、势、术”法治理论运用到民事调解中来，以进一步提高调解的效率和水平。
    一、民事调解的必要性分析
    对于法官来说，根本的职能是裁判，而不是调解 ，通过裁判，分清是非曲直，达到法制宣传教化的目的。在理论上，法官是会说话的法律，裁判具有终局性。但裁判活动产生的不和谐因素和诉讼程序的多重性，导致法律人士及社会层面的大众更看好诉讼调解，以迎合中国社会目前存在的一些现实需要：
    （一）、调解是我国目前构建和谐社会的政治需要。目前处于社会转型时期，多重社会利益在改革变动，多种矛盾突发。在依法治国的大前提下，纯以裁判的刚性手段来处理纠纷，矛盾有时会此消彼长，达不到党中央提出的稳定政治经济之下的改革发展思路。调解在依法的前提下结合千百年来儒家思想对国人的教化功能，运用一些妥善的处理方案，平息转型时期的各种社会矛盾，与中央提出的“改革、发展、稳定”战略决策保持一致。
    （二）、调解的息诉息事功能及和谐功能能满足国人“和为贵”及“厌讼”的心理需要。几千年的儒家思想倡导“中庸和一”的理念深入人心，厌恶讼争，营造团结和睦的工作生活坏境是多数国人的共同追求。另外，国人虽几经普法，大多数仍处于法盲半法盲状态，对法律的无知或一知半解以及由此带来对司法裁判的畏惧，迫使他们选择调解的处理方式。
    （三）、审判机关运用裁判职能客观上导致人力物力财力的巨大耗费，不能满足人们对“法治经济”特别是“经济诉讼”的需求；今年新出台诉讼收费办法后，小额诉讼案件急剧增多，我国司法机关正面临着“诉讼爆炸”的压力。调解的便捷及低成本运行能满足审判机关的一时需要。
    （四）、法官在审判活动中的心理需要。在现实的审判中大多数的基层法官没有自由裁量权，偶尔自由裁量了，上级法院的法官仍有权自由裁量一番来否定下级法院法官的裁判结论。而错案追究制的追究标准多数以上级法院是否改判为标准的。而社会各界对法官的各种监督和法官对自身掌握法律知识的缺乏自信都促使法官更多地选择调解的办案方式。
    （五）、调解在国际法学界的趋同性需要。当我们抛弃传统的优秀做法向西方学习判例的时候，我们的调解制度却在国际上得以看好，给予“东方经验”、“东方一枝花”等美好评价。当前无论是发达国家还是发展中国家，都在学习吸收我国的调解制度，并结合其本国的历史文化和法律制度加以发展。如日本颁布了《民事调解法》，规定调解协议书具有与判决书同等的法律效力。挪威制定了《纠纷解决法》，规定诉讼外调解是诉讼的必经程序，经调解达成的协议可交付强制执行。瑞典95％的民事纠纷都依靠调解来解决。近年来，美国也很重视推行调解制度，制定了《解决纠纷法》，鼓励各地成立民间调解组织、实行民间调解制度。认为调解能降低司法成本，防止矛盾激化，维护和谐的人际关系。英国把调解制度称为“纠纷解决替代措施”，推行的效果也是明显的。
    二、韩非子“法、势、术”理论内涵
    “法、势、术”是先秦法家韩非子的著名的法治理论，其一生追求的政治抱负是为统治者创建一套完善而行之有效的“王者之道”，这就是其以“法”、“势”、“术”为核心的法律理论。
    （一）、法。 韩非子在其法律理论中最强调“法”的地位，“以法为本”， “以法为教” 。他竭力倡导将法律规范付诸实践，让老百姓明白并遵守。
    （二）、势。 权势是君主存在并且进行推行法治的一系列主张的前提，失去了这种权势，法就是一纸空文，他把“势”分为“自然之势”和“所得而设之势”，即“人为之势” 。韩非子更重视人为之势，他的理论体系也是紧紧围绕着如何创造人为之势展开的，认为：“君持柄以处势，故令行禁止。柄者，杀生之治也;势者，胜众之资也。” 、“凡明主之治国也，任其势。” 即把“势”看成统治者相对于被统治者所拥有的优势或特权。韩非子指出：“圣人德若尧舜，行若伯夷，而不载于势，则功不立，名不遂。”
    （三）、术。 术是随时可以运用到立法、行政、司法过程中的灵丹妙药。“法莫如显，而术不欲见”。  “术”则是统治者控制的技巧，应当潜藏胸中，择机使用，不轻易示人。可以看出，韩非主张“法”应是静态的和公开的，“术”则是动态的和隐秘的。韩非认为高明的君王必须善于“操术以御下” 。至于如何具体地“操术”，他并没有给出明确的方案，要求保持“虚静之心”的基本修养，切不可轻易在属下面前表现出私人的好恶喜怒以及显露自己的才能。具有典型东方神秘色彩的“术”的确表现出了耐人寻味的冷静与智慧。
    （四）、能够灵活运用法、势、术这三大要素，就可以治人而不治于人，成为国家最高权力的拥有者和运用者，创造完备健全的法律制度，同时掌握一整套驾驭臣民的操作技巧，从而能够轻松地达到“智虑不用而国治” 的效果。统治者高高在上，不受干挠地行使统治权，依法行事，不徇私情，这是术的妙用。
    三、民事调解中“法、势、术”的运用
    韩非子的“法、势、术”理论对当前民事诉讼调解有一定的借鉴意义。人民法院主持的民事调解，是指纠纷进入诉讼程序后，人民法院的法官作为居中人主持争议各方以达成调解协议和终结诉讼为目的的活动。由于受和谐、中庸等儒家传统思想的影响和人们无讼、厌讼、耻讼的观念导向，诉讼调解在我国具有厚实的文化底蕴和制度土壤。早在西周时期，其地方官吏中的“调人”之职，就是为“司万民之难而谐合之”，此后，诉讼调解逐渐演变为我国诉讼制度的核心。时至今日，这一“东方经验”仍然在发挥着重要的作用。在我国构建社会主义和谐社会的时代背景和当前国际司法界追求多元化、多途径解决社会纠纷的发展潮流下，重塑诉讼调解的地位是更新司法理念、顺应现代司法潮流的必然。然而，随着我国政治、经济体制改革和社会生活的不断变化，面对社会对于纠纷解决的正当性、公平性、快速性的多重压力，诉讼调解也面临着巨大的挑战。广大法官应清醒地认识到自身的不足，吃透调解之法，把握调解之势，运用调解之术，锤炼成两栖型法官：
    （一）、吃透调解之“法”。真正优秀的调解法官必然是专家型法官。只有不断地加强学习各种法律规范，吃透各种法律规范所蕴含的法学理论，只有知其然且知其所以然，才能在处理纷繁复杂的个案中能得心应手，游刃有余，在做当事人的思想工作时才能点中肯綮，在双方代理人的宏篇辩论后能泰然自若地作出点评。目前民事法律法规的多重性、散杂性、无序性、内容的不稳定性常使老法官感到很无奈，新的民事法规不断出台，老的规范性文件不断更替，使许多法官应接不暇，对照《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》和《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》的要求，还有很大的距离。只有通过不断学习，不断提高审判业务，才能不断地适应新的形势需要。
    在学好专业知识的同时，基层民事法官还应加强与调解工作相关学科如社会学、心理学等知识及逻辑思维、语言表达、职业素养等能力方面的培训，注重培养法官调解理念和实战技能，不断提高他们的法学理论水平和调解能力。
    （二）、把握调解之“势”。 “君持柄以处势，故令行禁止。” 法官是法律的代言人，手握裁判大权，具有相对于其他调解组织自身不能拥有的优势或特权，这也是许多民事纠纷通过民间或团体组织不能调处，而在法官手中能顺利调解息诉的根本原因。不一定是法官的水平比别人高，而是法官手持法槌神器发生的威力。法官一定要牢牢把握其优势，才不致被当事人牵着鼻子走，使当事人对法律常怀敬畏之心，才能达到“抱法处势则治” 的境界。
     当前司法实践中存在几大问题，影响法官“抱法处势”：
    1、片面理解和谐审判就是让当事人都服从法院的裁判，或即使不服也不要老是上诉上访。为了防止或或减少当事人上访，对当事人的某些行为予以迁就。每当当事人藐视法庭的庄严而辱骂法官时，法官可以做到笑容可掬地说“我不生气”； 每当当事人在法庭上吵闹时，法官先将民诉法第一百零四条的规定放在一边，然后象居委会的老大妈夹在闹庭者中间进行劝解，一不小心挨了拳头还不知该向谁讨药费。此为不知用势或不敢用势，是司法软弱的表现。
    2、片面理解法官司法规范化礼仪的要求，在庄严的场合给当事人端茶让座、问寒嘘暖。不能明确区分司法礼仪文化与企业服务礼仪文化的根本区别。此种做法，徒抱法而失其势，是不可取的。
    3、法官虽持槌握其势，但势不可用断，裁判权一步到位地用完了，法官对当事人协调周旋之优势也随之殆尽。这个道理很多年轻的法官不懂。所以九十年代末出现重判决轻调解的倾向，认为调解是法官法律知识缺乏，是无能的表现。实践证明这是一些法官只懂法律业务而不懂社会事务所致。
    4、一些律师架讼影响法官把握其势。民事纠纷具有“公说公有理，婆说婆有理”的特征。代理律师可以撇开法理谈情理让已方当事人听得直点头。律师可以对法官在调解期间对案件的裁判倾向性意见提出挑战，从而使法官的调解力度大为减弱。部分律师受利益驱动及其他原因，不能有效的为当事人提供最为合理的法律建议，使当事人在调解过程中不清楚自己在法律上的优劣势及可能的诉讼风险，对法官苦口婆心的劝说心存疑虑，从而导致调解的可能性大幅度降低。
    当然，法官在抱法处势的同时，还应学会审时度势。只有掌握调解时机，把握好调解脉搏是提高调解率增强审判效果的关键。在每一个诉讼环节当事人的心理定势都有可能发生变化，每一起纠纷的当事人总有患得患失的心理，任何事物都有两面性，有时优势即劣势，当事人懂得权衡，且不断处在权衡之中，当事人参与调解时往往表现为两种倾向，一是口若悬河，企图“先入为主”，以此赢得主动权；二是沉默寡言，竭力掩饰自己对调解的反映，“以静制动”企图捞到更多的好处。聪明的法官要全面搜寻与双方当事人有关的“信息”，掌握双方的调解思路和“底线”，把调解目标制定得详尽具体，还要对调解中由于当事人言辞过激或者“价码”取舍等原因可能出现的突发情况及时作出客观评断，能及时掌握时机和火候，找到双方利益的最佳契合点，适时调解，化解冲突，以达到调解目的。
    （三）、运用调解之术。“术”指方法和技巧。调解的方法和技巧在司法实践中层出不穷，法官调解之 “术”则是动态的和隐秘的，在当事人面前好恶喜怒不形于色，她具有典型东方神秘色彩，的确表现出了耐人寻味的冷静与智慧。然而从马锡五审判方式开始至今，司法实践中大量优秀的调解之术仅是“师徒”相授，学习界一直缺乏科学地调查研究、归纳总结。笔者认为，目前实务中通常为十大技巧，俗称“调解十法”：
    1、法理法
    这是最重要的调解法，是其它调解法的基础。大量的纠纷通过法官的法理释明而让当事人得到一个“说法”。法官只有通过审理在查明事实分清是非的基础上，进行以案讲法，讲明本案的法律规定及这样规定的法学理论所在，让当事人通过打官司知其然且知其所以然，老百姓接受普法教育后，明白这次官司输了等于在法律上交了学费。此法需要法官有深厚的法学功底。在司法实践中，未经审判且事实未查清之前即召集庭前调解，其调解效果不甚理想。
    2、利弊法
    这是比较重要的调解法，也是法官必修的基本功。每个案件在调解中，法官必然会向双方当事人在讲明法理的基础上对案件的判决处理结果与调解的处理结果的优劣、利弊作全面分析，让当事人了解诉讼的运行成本、潜在风险，告知其实践可期得利益过程中的存在不可知因素，引导双方作出让步，达到调解目的。
    3、案例法
    通常这是比较有效的调解方法。选取辖区附近的同类型案件的判例正反结果作宣传比较。大多数当事人文化素质及法律水平不高，但都愿意选择周围与自己差别不大的人作以比较后形成心理定势。这就是社会学中社区人群的趋同性。法官以讲述法例的形式，极易引发当事人对自身利益的权衡和诱导。
    4、心理法
    法官学会“听话听音”，通过庭审耐心的听，然后听出当事人心里究竟要什么，摸清每方当事人在处理本纠纷的心理最低底线在那儿，然后把握双方的底线相距大不大，有否协调余地，然后有针对性地提出调解方案。若双方对调解方案均觉得有些勉强了，说明法官的调解方案提得成功了。否则，高了或低了，造成一方当事人形成心理定势后，再调整调解方案，就会很费力，且调解的效果就会不理想。
    5、背靠背法
    这是最常用的调解法。有经验的法官在庭审中引导当事人“面对面”争，让双方有话讲够，有气泄完，然后引导双方面对现实。而双方当事人在场都不愿先讲心里话，作出让步。法官应及时安排“背靠背”分头调解，这样既可防止双方争吵，又可听取当事人在庭上不愿说或不便说的话。然后法官对一方当事人在本纠纷中的过错与否及处理的利弊得失作出分析评判，当事人易于接受，并易于接受法官的主导意见。
    6、社会力量法
    这是一种行之有效的调解方法。因为每个当事人生活在一定的社区中，大多关注甚至注重区域内各界人士对其的舆论评价，在纠纷处理的同时还有众多的利益得以依赖于社区内人员的支持和认同。熟人知根知底的劝说的成效远大于陌生法官对其的法律说教。因此，法官应尽可能地争取当事人的有影响力的亲朋或知情的乡村干部或单位组织、妇联、工会、人大代表、政协委员以及相关的综治组织协助调解，形成合力。为此，《浙江省高级人民法院关于加强司法调解工作  促进和谐社会构建的意见（试行）》中提出了协助调解 、特邀调解、委托调解等具体做法，要求基层法院积极引入社会力量激活调解资源。象缙云县人民法院壶镇法庭几年来对婚姻家庭纠纷、相邻关系纠纷以及易发生过激的群体性纠纷邀请乡村干部等社会力量到庭协同调解已成为办案制度，调解结案率很高，2006年达到81%，息诉息访效果较好，三年内所办案件没有一起案件上访。
    7、冷热法
    婚姻家庭关系纠纷、邻里纠纷及易发生过激的群体性纠纷等极易酿成负气官司，法官应有政治敏感性。要明白审判仅是手段，息纷才是目的。发现有行为过激或暴力倾向的，应适时劝导并休庭缓和冷处理，延长调处时间，磨其棱角，钝化矛盾，再择机调解，要让当事人有面对现实的心理缓冲时空。如大量的离婚案件通过冷处理，当事人通过第二或第三次的诉讼过程在法官的劝说下大多能“好割好散”； 而象赡养纠纷及打架引起的赔偿纠纷，宜严肃批评，增加行为不当方的心理压力，然后趁热打铁，避免“夜长梦多”。
    8、扬正抑邪法
    调解中也会遇到蛮不讲理的当事人，法官慢条斯理地跟他谈往往不起作用。应营造严肃的气氛，对其违法的行为严辞训诫，运用反面典型案例，从正反两方面入手，引导那些胡搅蛮缠的当事人认清自己应负的法律责任和应承担的法律后果，促其敛过并主动接受调解。
    9、亲情法
    对婚姻家庭纠纷，可争取双方的家庭成员及亲朋好友进行劝说感化当事人，使双方清除旧怨，重归于好。多数当事人在诉讼中会求助至亲好友助阵，与其让这些亲朋好友在背后出歪招，还不如大方地邀请他们在公开场合在调解桌上献计献策，如没有象样的“计策”，那就主动听从法官的好建议，去做做已方当事人的思想工作。
    10、综合法
    有经验的法官在选择方案时一般不会仅用一种调解方法，所谓“兵无常势、水无常流”，可因案制宜，综合几种药物对症下药，达到目的。
    以上十法都是从调解的内容及实质上分析总结而得。有的法院从诉讼流程的各环节分成几种调解模式。如枫桥法庭推出的“三前”调解法（诉前调解 、庭前调解、判前调解），如铜梁法院的“送达调”、双方同时到庭的“及时调”、“庭审调”、“庭后调”等，在此不一一列举。
    四、新时期全面推行调解之要务
    前面分别分析了法官在民事调解中应掌握的“法、势、术”，是为了加强法官特别是年轻法官的调解能力。“司法调解是检验审判人员司法能力，丰富审判人员审判经验的重要手段。”因此，在审判实务中要做好以下几个方面：
    （一）、把握好调判关系，提高工作水平。
    法官要坚持社会主义法治理念，牢记司法为民宗旨，把握好调解与判决的辩证关系，既要切实解决重判决轻调解导致不愿调、不会调以及久调不决等问题，又要防止因片面追求调解率而产生违法调、强迫调的问题，更不得以调解为名，片面维护一方当事人的利益。
    （二）、提高年轻法官的调解能力。
    司法实践中，年轻法官不愿调、不会调的情况最为突出，提高年轻法官的调解能力成为构建和谐审判的当务之急。一方面要让年轻法官先到基层法庭接受锤炼。法庭是各种纠纷的前沿阵地，很多场合需要法官独当一面，当场拍板提出处理思路和意见，是锻炼调解能力的最佳地方。其次，加强对年轻法官的调解能力培训，从法院优秀审判人员中挑选调解辅导员，专门从事庭前诉讼调解，指导基层调解组织工作，坚持每季度由院机关对他们进行培训一次，使其掌握调解工作方法、技巧和途径。其三，提高年轻法官的工作责任心，做到 “五心”即工作要有责任心，体察矛盾要细心，疏导说理要耐心，排忧解难要诚心，评判是非要公心。只有采取有效措施，不断提高法官的调解能力，才能更好地推动民事审判的调解工作不断发展。
    （三）、建立激励措施，调动调解的积极性。
    为加强调解工作，提高调解有质量与效率，实施一系列的评估体系和考核制度在法院工作中尤为必要。建立对诉讼调解的激励机制，将有利于充分调动法官调解的积极性。为此，可专门制定《民事调解实施意见》和《岗位目标管理考核办法》，规定调解结案率达多少以上的庭室，予以奖励。进一步完善了调解质量的效率综合评估体系，将案件调解结案率及和解撤诉率列入考评法官办案质量的重要标准之一。通过措施的出台，调动法官的调解积极性，使调解结案率有了长效机制的保障。 目前有许多法院已偿试推行上述做法，很有成效。
    （四）、拓宽调解渠道，创设新型调解机制。
    我国的调解制度在其发展过程中，形成了以诉讼调解和人民调解为核心，其他多种调解形式并存的局面。如何扩展其渠道以使其功能得以最大限度的发挥是摆在人民法院面前的重要课题。缙云县人民法院壶镇法庭从制度入手，创设了《三级联动息讼制度》， 通过人民法庭协同政府职能部门及其综治组织、基层组织、村乡人民调解委员会、专业协会、企事业单位等共同解决纠纷的联动协作机制。原则上辖区内纠纷围绕着二十字处理方针即“小事不出村、大事不出乡、矛盾不上交、农民不缠讼”。围绕这个根本目的，三级分工协作，形成大调解的氛围，在处理死亡赔偿、群体纠纷、企业工伤及劳动保障等争议的处理中发挥了整合优势。社会调解联动机制包括诉前和诉后的联动调解。在诉前联动调解中，法官在接受当事人的法律咨询和信访接待时，如果能够答复的应尽快答复，能够立案的要及时立案，而不能答复的则应及时告知当事人和相关部门解决，并与相关部门协同调解。在诉后联动调解过程中，对于某些特殊案件如医疗事故纠纷、工伤事故纠纷、产品质量纠纷、建筑工程合同纠纷等涉及专业知识要求较高的案件，我们则邀请政府职能部门、基层组织、人民调解委员会、专业协会、鉴定机构等部门和单位与法院一道共同参与调解，形成了审判调解与社会调解联动机制。该制度在前路等几个乡进行试点工作，取得明显的效果。
    （五）、加强理论调研和总结。
    以民事诉讼调解和谐构建为主题，动员全体法官立足审判实际进行了调查研究，全体法官对调解减少当事人诉累，化解调解难，有效预防社会矛盾的认识得以提高，通过广大法官吃透调解之“法”，把握调解 之“势”，运用调解之“术”，理解三者之间的相辅相成、互为促进的辩证关系，使有效的调解方法得以完善和推广，调解机制得以创新，从而激发全体法官的调解热情、积极性，形成了一股浓厚的调研总结调解文化的氛围。
    （此文在全市法院第四届学术讨论会上获三等奖，作者单位：缙云县人民法院）